Логин:
Пароль:

Регистрация

ПУБЛИКАЦИИ АДВОКАТОВ

Реализация прав, обязанностей и ответственности адвоката

Бардин Л.Н., адвокат Центральной коллегии адвокатов г. Москвы, кандидат юридических наук.

Вниманию коллег предлагается позиция  автора относительно некоторых  проблем закрепления в нормативных актах прав, обязанностей и ответственности адвоката, а также реализации этих норм на практике.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее по тексту «Закон») не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая, в частности,  участниками организаций, оказывающих юридические услуги. В соответствии с п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее по тексту «Кодекс») адвокат не вправе вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги  либо участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги.  Усматривается некое противоречие между Законом и Кодексом. Закон не запрещает адвокату участвовать как в коммерческих, так и в некоммерческих организациях.  Адвокат не может только вступать в трудовые отношения, занимать государственные должности, должности государственной службы и муниципальные должности.  Из Кодекса же следует, что, в частности, адвокат не вправе быть учредителем/участником организаций (в т.ч. правозащитных, благотворительных и иных некоммерческих), одним из уставных видов деятельности  которых является оказание юридических услуг. Кроме того, весьма расплывчатым является используемое в Кодексе словосочетание «участвовать в организациях». Законодательством такое понятие не предусмотрено.  Устранение вышеуказанного противоречия видится во  внесении в Кодекс уточнения, снимающего фактический запрет для адвоката быть учредителем/участником коммерческих и некоммерческих организаций и, соответственно, приводящего Кодекс в соответствие с Законом.

Пунктом  3 ст. 6 Закона, в частности, предусмотрено, что адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. Отсутствие в законодательстве  нормы, предусматривающей какую-либо ответственность  органов и организаций за нарушение месячного срока выдачи запрошенных  адвокатом документов или их заверенных копий, делает такое право адвоката условным, ставит его в зависимость от усмотрения руководителей запрашиваемых органов и организаций. Это, в свою очередь, сказывается на сроках и качестве оказываемой юридической помощи.

Требования закона об обеспечении качества юридической помощи возлагают на адвокатов  обязанность фиксировать ход судебного разбирательства, проверять соответствие содержания составляемых протоколов судебного заседания всему произнесенному участниками процесса. Кроме того, фиксация всего сказанного в процессе позволяет своевременно вносить корректировки в тактику ведения дела, уточнять правовую позицию. Своевременное обнаружение адвокатом неточностей в протоколе судебного заседания и подача соответствующих замечаний позволяют надеяться, что эти замечания будут удовлетворены и учтены судом при вынесении решения по делу. Даже если в удовлетворении замечаний будет отказано, они все равно остаются в материалах дела, т.е. могут быть использованы при подготовке и подаче жалобы на решение суда, если доверитель с ним будет не согласен. Законодательством предусмотрен запрет на аудиозапись хода судебного разбирательства при разбирательстве дел в закрытых судебных заседаниях. Единственными пострадавшими от такого запрета являются адвокаты и их доверители. Представляется необходимым изменить содержание подп. 6 п. 3 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и изложить его в следующей редакции: «6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну». Таким образом, законодательно будут зафиксированы особые полномочия адвокатов в закрытых судебных заседаниях. Необходимость такого изменения законодательства  обусловливается требованием Конституции РФ о квалифицированной юридической помощи и обеспечении права на защиту.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо учёную степень по юридической специальности. Таким образом, приобрести статус адвоката может как гражданин России, так и иностранный гражданин, так и лицо без гражданства. Требуется только его соответствие требованиям ст. 9 Закона. Требования Федеральной палаты адвокатов о том, чтобы претенденты на получение статуса адвоката предоставляли в квалификационную комиссию документы о постоянном проживании и постановке на налоговый учёт, вполне под силу как иностранцам, так и лицам без гражданства. В результате вполне возможна ситуация, когда гражданин некоего государства может получить статус адвоката в России, а гражданин России в этом государстве – нет, поскольку одним из обязательных условий будет наличие у претендента на статус адвоката гражданства этого государства. Представляется необходимым законодательно закрепить предусмотренный международным правом принцип взаимности при решении вопроса о допуске к статусу адвоката. При этом не менее важно иметь взаимный недискриминационный подход к разрешению адвокатам иностранных государств оказывать юридическую помощь по вопросам права данного государства на территории друг друга. Ещё одной нормой Закона, нуждающейся в корректировке, является право на приобретение статуса адвоката лицами, не имеющими высшего юридического образования, но получившими учёную степень по юридической специальности. Разница в объеме полученных юридических знаний между дипломированными юристами и кандидатами/докторами юридических наук (но без диплома юриста), очевидна даже для не правоведа. Наличие диплома о высшем юридическом образовании должно быть обязательным условием для всех без исключения лиц, желающих стать адвокатами.  Болонский процесс добрался и до высшего юридического образования. Насаждение бакалавриата/магистратуры в юридических вузах идёт полным ходом. Представляется необходимым законодательно закрепить единые критерии, в соответствии с которыми допуск для получения статуса адвоката должно иметь лицо, имеющее диплом специалиста/магистра.

В соответствии со ст. 19 Закона «Адвокат осуществляет в соответствии с федеральным законом страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за  нарушение условий заключённого с доверителем соглашения об оказании юридической помощи». Подпунктом  6  пункта 1 ст. 7 Закона на адвоката была возложена обязанность осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.  Этот подпункт 6  должен был вступить в силу с 1 января 2007 года.  До наступления этой даты  адвокат был наделён правом осуществлять добровольное страхование. К 2007 году  федеральный закон о страховании риска адвокатов разработан не был. Не появились и какие-либо документы добровольного страхования.  После многочисленных обсуждений на самых разных уровнях  3 декабря 2007 года в соответствии с Федеральным законом №320-ФЗ   действие подпункта 6 пункта 1 статьи 7 было приостановлено  «до дня вступления в силу федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов».  Мы полагаем, что это всего лишь полумера.  Со дня приостановления  прошло ещё три года. И опять  никаких новостей о разработке соответствующего федерального закона. Адвокатское сообщество должно быть заинтересовано в совместных действиях со страховщиками по запуску как добровольного, так и обязательного страхования, как одной из гарантий качества адвокатской деятельности.

Как всем нам хорошо известно, существуют четыре формы адвокатских образований: кабинет, коллегия, бюро и юридическая консультация. Не рассматривая юридические консультации из-за специфики их создания и деятельности, хотелось бы обратить внимание на некоторые вопросы деятельности остальных форм адвокатских образований, требующие, на наш взгляд, уточнения.  В соответствии с п. 10 ст. 22 Закона адвокатские образования могут  создавать филиалы. И ст. 55 ГК РФ, и ст. 5 Федерального закона о некоммерческих организациях предусматривают, что филиалом некоммерческой организации является её обособленное подразделение, расположенное вне места нахождения некоммерческой организации. Применительно к адвокатским образованиям это очевидно означает, что филиалы должны находиться за пределами  населённого пункта, являющегося местом нахождения коллегии, бюро  или кабинета. В отличие от Закона в Кодексе наряду с адвокатами и руководителями адвокатских образований неоднократно упоминаются некие руководители подразделений.  Статус этих руководителей подразделений (и самих подразделений) нигде законодательно не закреплён. Между тем, Кодексом на них возложен целый ряд серьёзных обязанностей. Нелегитимность таких руководителей и, соответственно, принимаемых ими решений, необходимо исправлять. Либо путём удаления упоминаний о них из Кодекса, либо путём внесения изменений в Закон и в Кодекс. Проблема необходимости для юридического лица  располагаться в нескольких помещениях в разных местах одного и того же населённого пункта в своё время возникла у банков. Первоначально открытые филиалы в месте нахождения банка пришлось переименовывать в дополнительные офисы.

Пунктом 8 ст. 15 Кодекса предусмотрено, что адвокат – руководитель адвокатского образования (подразделения?) обязан принимать меры для надлежащего исполнения адвокатами профессиональных обязанностей по участию в оказании юридической помощи бесплатно и помощи по назначению, а также по осуществлению отчислений на общие нужды адвокатской палаты и выполнению иных решений органов адвокатской палаты и Федеральной палаты адвокатов, принятых в пределах их компетенции.  Такая обязанность требует конкретизации. Ни Закон, ни Кодекс какими-либо полномочиями по принятию  вышеуказанных мер руководителя не наделяют. Вряд ли поможет включение таких полномочий в устав коллегии или в партнёрский договор бюро. Для наделения руководителей адвокатских образований реальными полномочиями по наведению и обеспечению порядка в коллегии или бюро  необходимо дополнить п.1 ст. 20 Кодекса словами о том, что поводом для возбуждения дисциплинарного производства является заявление руководителя адвокатского образования.

Законом  предусмотрено, что адвокат вправе иметь помощников и стажёров. С одной стороны, из ст. ст.27 и 28 Закона следует, что речь идёт о помощниках и стажёрах  конкретного адвоката. В то же время, помощник и стажёр  адвоката принимается на работу на условиях трудового договора, заключённого с адвокатским образованием. Адвокатским же образованием осуществляется социальное страхование помощника и стажёра. Ознакомление стажёров и помощников с Кодексом, а также обеспечение соблюдения ими его норм в части, соответствующей их трудовым обязанностям, входит в обязанности и адвоката, и руководителя адвокатского образования (подразделения?).  При этом трудовой договор может подписать только руководитель адвокатского образования. Из каких средств адвокатское образование будет обеспечивать выплату помощникам и стажёрам заработной платы и  социальное страхование? Законом этот вопрос не решён. Если исходить из того, что выплата будет производиться за счёт средств конкретного адвоката, то в случае невозможности для этого адвоката вносить в адвокатское образование необходимые для таких выплат денежные средства, отношения между помощником/стажёром и работодателем, т.е. адвокатским образованием, будут продолжать регулироваться трудовым законодательством. А значит участвовать в своевременной и полной выплате будут другие адвокаты, не имеющие к данному помощнику/стажёру никакого отношения.  20 декабря 2004 года (Федеральный закон №163-ФЗ) пункт 4 статьи 27 был дополнен предложением следующего содержания: «Адвокатское образование вправе заключить срочный трудовой договор с лицом, обеспечивающим деятельность одного адвоката, на время осуществления последним своей профессиональной деятельности в данном адвокатском образовании». Данное дополнение в пункте 4 выглядит инородным телом. Статья в целом относится только к помощнику адвоката. До дополнения всё выглядело достаточно органично. Складывается впечатление, что под «лицом, обеспечивающим  деятельность одного адвоката», законодатель понимал кого угодно, но только не помощника. К тому же возложение на адвокатское образование обязанности осуществлять социальное страхование такого «лица» (в отличие от помощника) Законом не предусмотрено.  Такая нестыковка в тексте статьи 27 должна быть устранена. Привлечение адвокатом различных обеспечивающих его деятельность лиц должно быть его личным делом с освобождением адвокатского образования от несвойственных ему функций.

Приказом Министерства юстиции РФ от 21 июля 2010г. №174 в соответствии с "Положением об оказании бесплатной юридической помощи государственными юридическими бюро" (Постановление Правительства РФ от 25.12.2008 N 1029) были утверждены формы: заявления об оказании бесплатной юридической помощи, представляемого гражданином в государственное юридическое бюро для получения бесплатной юридической помощи; соглашения об оказании бесплатной юридической помощи, заключаемого между гражданином и государственным юридическим бюро;  договора об оказании адвокатом бесплатной юридической помощи гражданам на постоянной основе по поручению государственного юридического бюро;  договора об оказании адвокатом бесплатной юридической помощи гражданину по поручению государственного юридического бюро. Вышеперечисленные формы заменили аналогичные, утверждённые Приказом Федеральной регистрационной службой от 19 декабря 2005г. №178. Формы 2005 года уже подвергались в СМИ критике. Сравнение старых и новых форм показывает, что и новые также небезупречны. По-прежнему не устранена возможность конфликтов, когда, например, на приеме гражданина работник государственного юридического бюро пришел к выводу о наличии правовой позиции, а адвокат, который по договору с государственным юридическим бюро должен впоследствии представлять интересы этого гражданина в суде, правовой позиции не обнаружит. Соглашением об оказании бюро  бесплатной юридической помощи гражданину (п.2.2.) предусмотрен исчерпывающий перечень случаев, когда бюро вправе поручить адвокату оказать гражданину бесплатную юридическую помощь: необходимость оказания юридической помощи вне населённого пункта, где находится бюро (его обособленное подразделение); необходимость направления запроса адвоката для выдачи справок, характеристик и иных документов органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями; высокая загрузка работников бюро (его обособленного подразделения). Таким образом, привлечение адвокатов (в том числе и на постоянной основе) будет производиться с учётом вышеперечисленных случаев. В соответствии с п. 2.1.3. договора оказания помощи гражданину адвокат обязан при выявлении обстоятельств, при которых он был не вправе принимать поручение бюро об оказании помощи, уведомить бюро и гражданина о невозможности исполнения данного поручения. Но адвокат прежде всего должен руководствоваться требованиями Кодекса (п. 9 ст. 10), предусматривающего обязанность адвоката расторгнуть соглашение, а не только уведомить о невозможности его исполнения. В соответствии с преамбулой формы договора оказания адвокатом помощи гражданину государственное юридическое бюро является доверителем по настоящему договору. В этом случае должно учитываться  требование п. 7 ст. 10 Кодекса: «При исполнении поручения адвокат исходит из презумпции достоверности документов и информации, предоставленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки». Если прием граждан будет осуществляться работниками бюро, а оказание юридической помощи этим гражданам в виде представления их интересов в судах будет возлагаться на адвокатов, то за непрофессионализм работника бюро во время приема гражданина фактически будет отвечать адвокат. А чтобы не нести ответственности за чужую вину, придется  вопреки «презумпции достоверности документов и информации»  все перепроверять, а в договор включать пункт о том, что адвокат не несет ответственности за последствия предоставления ему недостоверных документов и информации. Вышеназванная форма договора об оказании адвокатом юридической помощи должна соответствовать требованиям ст. 25 Закона «Соглашение об оказании юридической помощи». Так, поскольку соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, утвержденная Министерством юстиции форма договора должна соответствовать как ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», так и Гражданскому кодексу РФ. В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. При отсутствии соглашения по всем существенным условиям договора этот договор считается незаключенным со всеми  вытекающими последствиями. В  ст. 25  существенными условиями названы: 1). указание на адвоката; 2). предмет поручения; 3). условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь; 4). порядок  и размер компенсации расходов адвоката; 5). размер и характер ответственности адвоката. Конечно, формулировки некоторых вышеперечисленных существенных условий далеко не безупречны. Попытки  добиться их изменения пока не увенчались успехом. Но пока такие существенные условия содержатся в законе, они должны включаться в любые соглашения (договоры) об оказании адвокатами юридической помощи.  В формы договоров не включены все существенные условия, предусмотренные законом, т.е. ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В частности,  и в договоре об оказании адвокатом юридической помощи на постоянной основе, и в договоре оказания юридической помощи гражданину по поручению бюро отсутствует какое-либо упоминание о размере и характере ответственности адвоката. Отсутствует пункт о порядке и размере компенсации расходов адвоката. В результате не возникает правоотношение по оказанию адвокатом юридической помощи, не возникают права и обязанности и адвоката, и государственного юридического бюро, и гражданина. Соответственно, строго говоря, не возникнет и обязанность оплатить оказанную адвокатом юридическую помощь по договору, считающемуся незаключенным. Хотелось бы обратить внимание на некоторую некорректность использования в наименовании  договора об оказании бесплатной юридической помощи гражданам на постоянной основе по поручениям государственного юридического бюро словосочетания «на постоянной основе». Дело в том, что «на постоянной основе» выглядит как основная деятельность адвоката. Но тот же договор «на постоянной основе» с государственным юридическим бюро не освобождает, например, адвоката от возлагаемой на него защиты в соответствии со ст. 51 УПК РФ. Кроме того, подписание адвокатом договора «на постоянной основе» фактически означает его участие в организации, оказывающей юридические услуги. В результате возникает противоречие с пунктом 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката. С учетом вышеизложенного, слова «на постоянной основе» из наименования договора необходимо исключить. Пунктом 2.1.5. предусмотрено, что адвокат обязан представить в бюро заявление об оплате труда по оказанию гражданину бесплатной юридической помощи с приложением копий подтверждающих оказанную помощь документов. Среди таких доказательств не только копии составленной письменной консультации (заявления, жалобы, ходатайства, другого документа правового характера), но и документов, подтверждающих осуществление представительство гражданина в гражданском судопроизводстве, в том числе в закрытом или выездном судебном заседании. Адвокат обязан представить в бюро заверенные копии судебных решений; не только документы, подтверждающие осуществление представительства интересов гражданина в исполнительном производстве по гражданскому делу, но и заверенные копии постановлений судебного пристава-исполнителя, а также судебных решений по соответствующим вопросам. От адвоката требуется представить заверенные копии документов, подготовленных по результатам рассмотрения обращения гражданина органом местного самоуправления, общественным объединением или иной организацией. В результате сбор и получение в разных организациях этих многочисленных и заверенных копий превращается в какую-то никому не понятную и абсолютно напрасную трату времени. Требуя именно заверенные копии, Министерство юстиции тем самым недвусмысленно выражает своё недоверие  адвокатам. Простых ксерокопий было бы достаточно. Требование от адвоката таких документов означает также ни что иное, как нарушение адвокатской тайны. Если по договору доверителем является бюро, то в соответствии с примечанием к п.10 ст. 6 Кодекса под доверителем понимается не только лицо, заключившее с адвокатом соглашение, но и лицо, которому оказывается юридическая помощь на основании соглашения об оказании юридической помощи, заключённого иным лицом. В результате наличия таких противоречий между договором с бюро и Кодексом для адвоката доверителями являются и бюро, и гражданин. Подав в бюро пакет документов  без получения согласия гражданина, адвокат вполне может ожидать жалобы гражданина в квалификационную комиссию и, соответственно, возбуждения против него дисциплинарного производства. Для  решения вышеуказанных проблем содержания форм договоров  Министерству юстиции  необходимо внести соответствующие корректировки в эти формы, а адвокатам помнить о большей юридической силе Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и ГК и, соответственно, добиваться при заключении договоров с государственными юридическими бюро включения в эти договоры всех предусмотренных законом существенных условий.

Полагаем, что всё вышеизложенное может быть использовано как при обсуждении законодательства и практики его применения, так и при внесении изменений и дополнений и в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», и в Кодекс профессиональной этики  адвоката, и в формы документов государственного юридического бюро. Корректировка норм, регулирующих организацию и деятельность адвокатуры,  будет способствовать повышению качества и укреплению профессиональной основы  оказываемой адвокатами юридической помощи, гарантированной гражданам Конституцией Российской Федерации.

 


Теги: 

Описание для анонса: Сборник материалов VII ежегодной научно-практической конференции, 2010г. - М.: Информ-Право, 2010.

Начало активности (дата): 29.11.2010


Автор: (77/6672) Лев Бардин

Возврат к списку




Точка зрения

20.01.2016 Издержки профессии: чего боятся юристы, или как сделать страх союзником
Автор: (BLev) Лев Бардин

20.01.2016 Как кризис перетряхнул юридическую отрасль
Автор: (BLev) Лев Бардин

22.02.2011 К вопросу о защите авторских прав при размещении информации в сети Интернет
Автор: (77/10264) Сергей Шеленков

15.02.2011 Тезисы к работе «Адвокатура и власть» в рамках докторской диссертации на тему «История адвокатуры в России»
Автор: (77/9175) Александр Карафелов

15.02.2011 И еще раз о субъектах получения взятки…
Автор: (77/232) Олег Назаров

14.02.2011 Фирма-однодневка - уголовные последствия отношений
Автор: (77/10264) Сергей Шеленков

09.02.2011 Мошенничество и залог несовместимы?
Автор: (77/10264) Сергей Шеленков

21.01.2011 Кто подумает о правах потерпевших?
Автор: (77/232) Олег Назаров

23.10.2010 К вопросу о сущности правосудия
Автор: (77/7277) Рустам Чернов

13.10.2010 О праве подсудимого в России давать показания в любой момент судебного следствия
Автор: (77/7277) Рустам Чернов

04.10.2010 России не нужно много законов, но нужна единая законность
Автор: (77/7251) Игорь Ефремов

01.10.2010 "Утрата доверия" как основание прекращения правоотношения
Автор: (77/7277) Рустам Чернов

01.10.2010 О порядке исследования доказательств в уголовном процессе в России
Автор: (77/7277) Рустам Чернов

30.07.2010 УПК РФ в стиле «Модерн» или обвинительный акт правосудию
Автор: (77/4) Генри Резник

01.07.2010 Повышение квалификации адвокатов - надежный путь к профессиональной безопасности (на примере опыта АП Москвы)
Автор: (77/5677) Николай Кипнис


Copyright © 2006-2016 Адвокатская Палата Города Москвы. При перепечатке любой информации, ссылка на сайт www.advokatymoscow.ru обязательна. Дизайн сайта: Александр Назарук